離婚在中國：制度約束與性別後果

賀欣｜離婚在中國：制度約束與性別後果（講座摘要）

4月7日，我們有幸邀請到香港大學法律學院的賀欣教授來介紹他的新書《離婚在中國：制度約束及性別後果》（Divorce in China: Institutional Constraints and Gendered Outcomes)。賀欣教授分享了他的研究成果，和在場的參與者進行了精彩的互動問答。我們將本次講座摘要整理如下，以饗讀者。文末可獲得講座視頻（含中文字幕）和音頻鏈接。

離婚訴訟的概況

我的專業是法律社會學，並不局限在性別或者離婚的領域。之所以關注離婚的問題，是因為十幾年前，我在一個法院裡做調研時，有一個法官跟我聊天，談起法律教育的不足。特別是老師按教材說些什麼，按法律說些什麼，但事實上可能根本不通。他舉的一個例子就是離婚判決。當時我聽他說完後，覺得太神奇了。就開始寫了第一篇關於離婚的文章，但當時只是關注法院是怎樣運作、法官是怎樣思考，並沒有觸及到兩性平等的問題——這些是後來我在逐步關注離婚問題的過程里發展起來的。後來我就開始比較系統地研究，看看離婚與兩性平等之間到底有什麼關係，跟法院有什麼關係，跟法律社會學上的一些大原則有什麼關係。於是就有了這一本書「Divorce in China: Institutional Constraints and Gendered Outcomes 」（《離婚在中國：制度約束與性別後果》）。今天我和大家分享一些書的主要的內容，但我說得會比較鬆散一點，有些地方可能會超出書的內容，也非常期待後面與大家交流。這本書已經出版了，但很遺憾還沒有中文版。

我先介紹離婚這個事情在中國的基本情況。我們國家一直到九十年代之前，基本上是不允許離婚或者說很難離婚的，與今天的情況是完全不同。現在，大概有30-40%的婚姻是以離婚收場的，最近的媒體調查的數字還會更高一些，在一些大城市甚至高至50%。所以，離婚是很普遍、常見的，相對來說也不是那麼困難或不可思議的事情。離婚在中國有兩個基本的渠道，一個是雙方直接去民政部門辦離婚的手續，這是我們常講的協議離婚，大部分的離婚以協議離婚的方式處理的。如果雙方已經完全同意離婚這個事情本身，而且就離婚相關的其他事項達成一致，例如子女的撫養權、財產權的分割，最主要的這兩項，那就可以直接到民政部門去協議離婚。這在以前是一件非常簡單的事情，現在稍微加了離婚冷靜期，有三十天的基本障礙，但也還是很容易。當一方不同意離婚，或婚姻中的某一些問題，如子女的撫養權、財產權的分割，沒有達到完全一致的時候雙方就必須通過訴訟的渠道離婚。起訴離婚的數字每年都在變，我做研究的時候，大約是每年有150萬件的離婚訴訟。在這些離婚訴訟里，70%的原告都是女性。這個數字每年也會有些變化，但基本上大部分的原告人都是女性。

我用的研究方法是定性的，是通過訪談法官、旁聽案件、訪問一些當事人和一些律師的方式來研究。雖然我的一些發現現在逐步被其他人用定量的方式來檢驗，目前為止，兩種研究方法的結果基本是一致的。我的兩個數據主要來源地一個是廣東，因為廣東離我居住的地方很近，所以有相當長的時間里，我每年都會去其中的一個和幾個法院，去旁聽案件，所以積累下來的案件比較多。另外一個是陜西，去的也比較集中，獲取了大量的案件。這兩個地方在經濟水平、人口結構方面都有很大的差別，給我提供了不同的案件的狀況和豐富的樣本，法官的素質、訓練、背景，都會給我一些不同的啓示。我研究的案件大部分是一審的，有個別案件是上訴的。雖然按照我們國家現在法院的處理方式，上訴不是一個最好的辦法，但這些樣本也提供了二審法院的思考方式。

離婚的法定標準是一條可以拉伸的橡皮筋

提到離婚標準，我想任何一個讀過法學的人，都會記得——離和不離取決於雙方的感情是否確已破裂。沒有什麼事情會比感情確已破裂這個標準更難解讀。法律並不是對這個原則完全沒有規定，它有些基本的法定的條件。其中第一個就是是否存在家庭暴力。如果有家庭暴力則馬上達到法定離婚的條件，證明感情確已破裂。其他的條件，包括分居兩年以上等。所以法律好像是有這些既定的標準，但真正把握起來還是有無窮大的空間。一些問題具體如何處理，我們還是沒有辦法知道，比如，家暴是不是真正能夠幫助女性離婚，女性提出家暴是不是馬上就可以得到離婚的結果？甚至家暴怎麼認定，也是一個很麻煩的問題。什麼情況算是家暴？打了一次還是打了兩次算家暴，打到什麼程度算家暴，打成鼻青眼腫算不算，打掉一個牙算不算，打成所謂的輕傷、重傷算不算，往死裡打算不算？甚至我們可以擴展家暴的定義，我們講不僅是物理的家暴，還有情感的暴力，還有語言的暴力，還有各種各樣的這種無形的傷害，這個怎麼算？這裡面其實有無數無窮的法律上的問題，法官的自由裁量權是非常大的。感情確已破裂實際上是一個巨大的塑料橡皮筋，可以拉伸得非常大。既然如此，我們應該怎麼去理解法官是判決離婚與否這個關鍵問題？

離婚判決的程序標桿

我的研究發現離婚與否，只需要看兩個程序性的標桿。第一，申請人是第一次還是第二次起訴，如果是第一次，基本上這個離婚是不被允許的。如果是第二次來，獲得離婚的機會要增加很多，越往後走獲得離婚的可能性就越大。第一次離婚，有一方堅決反對，這種情況基本上都會判不離。第二，法院是採取什麼程序來處理這起離婚訴訟。民事程序分為兩種：簡易程序和普通程序。普通程序是常規程序，一個法官或者是三個法官或和陪審員一起來處理。多人審判的簡易程序是非常簡單的，常規程序是比較複雜的。如果案件是用簡易程序來用處理的話，那不判離婚的可能性要大很多；如果是用常規程序來處理的話，判決離婚的可能性較大。根本不需要進行情感是否確已破裂這麼複雜的原則判斷，這兩個程序性的要求結合在一起，基本上可以預測70-80%離婚案件的處理結果。

為什麼會這樣？離婚案件會如何判決，要考慮的是不僅是法律如何規定，還必須看到法官判案時的考慮是什麼。法律當然是他們要考慮的，他們不會完全違反法律的規定，但在這個法律的規定下面，他們還有其他的考慮，這些因素和法律的規定結合在一起，導致了這樣一個可笑的結果，即情感是否確已破裂這樣一個大原則，完全被常規化處理所取代。當事人到法院起訴離婚是否獲得支持，不是看雙方的情感是否破裂，而只是看第一次還是第二次或第幾次提起離婚，實際上是一個非常可笑的荒唐的置換。但事實上，如果我們把法官的考量因素考慮進來，就會發現這是最合理的做法。

離婚訴訟中法官的考量

法官的第一個考慮是要盡快處理案件。最近的一次司法改革之後，每個法官都會面臨大量的案件的數量要處理。他們每一年要處理的案件在發達地區可能會到200-300件，欠發達地區也會到150-200左右。每年有200-250個工作日，幾乎每個工作日都要判一個案件，工作量非常大。中國的法院對案件的效率的要求也是非常高的，有非常清晰的審限，案件收進來以後多長時間必須要結案，要延長必須有特殊的理由和批准，這樣才是合規的處理，所以法官所有的考慮就是要盡快的結案。

法官的另外一個考慮就是社會穩定的考慮。一旦處理完了一個案件以後，不希望有任何的不良反應發生，最怕的就是惡性事件——當事人被殺、自殺了，把法院門口堵了或者住到法院裡面來。法官也不希望有任何上訴或上訪。案件的判決要讓當事人大致能夠接受，不會有強烈的反彈。如果當事人堅決反對，不能接受離婚，而且威脅法官，那麼這時任何一個法官都要認真地掂量。

第一個如果是效率上的考慮，第二個更多是關於社會和諧穩定的考慮。在這兩個考慮之下，我們就會發現前面講的法官的處理辦法可能是最優的。維穩的考慮真實存在，基本上涉及法院的惡性事件大部分都跟家庭家事案件有關。當事人想法很簡單，你讓我家破人亡，讓我沒有太太，孩子撫養權拿不到，我也會讓你法官家破人亡。這種心態很多人會有，所以這種威脅是真實存在的。同時，法官也沒有任何保護，他上班要去單位，下班要回到他的住處，他的孩子要上學，他生活在這座城市，當事人可能會認識他，可能會盯上他。法官在這兩個考慮之下，特別是在社會穩定的考慮之下，當然會選擇找一個萬全之策，既要迅速結案，又要確保這個結果不會激起當事人的反彈。

（圖片資料來自中國庭審公開網）

大家通過家事法庭的照片看到法庭很常見的設置，看起來非常公平，雙方都有自己對等的位置，法官居中，書記員在紀錄。法官在審理的時候，很多案件還可以同步進行直播，法官判決時候所說的話，做的動作都是錄下來的，所以說法官本身也是受限制的，法院有很多管理他們的標準。大家通過可以圖片看到法庭裡面的樣子，但看不到法庭後面的管理的模式。比如，審判員處理案件的基本情況，他收了多少案子，有多少案子沒結，上訴率或者結案率是什麼樣的，甚至還有他在單位里的績效排名，這些都涉及到法官對判決效率的考量。

（圖片來自賀欣教授PPT，法院門口停了一輛警車）

我們還可以看到這是一個很普通的法院，隨時都有警車在那裡防備著，不是誰都可以隨便進入安檢，要通過還要檢查你的證件，要有理由才可能進入到法院裡面去。這個是從另外一個側面來強調安全的重要性，這裡是一個對上訪群眾專門的入口，這裡顯然是有更嚴格的安檢，會查得非常仔細。這些顯然涉及到法官對社會穩定的考量。

（圖片來自賀欣教授PPT，來訪者進入法院前接受安全檢查）

為什麼講剛才的這兩個考量，使得法官會選擇第一次判不離第二次以後才逐步開始判離？他們會勸當事人想清楚，所以他先判不離，讓當事人回去再考慮一段時間，這是永遠不會錯的，也是最有效的結案方式。因為離婚案件判離和判不離這兩個結果相比起來，判不離是最容易的，判不離其實就是否決了當時的一個請求，實際上任何工作都不用再做。但如果判離的話就有很多事情要考慮，比如說，財產、子女撫養權怎麼分，判決以後是不是能執行，當事人會有什麼反應，這些都是要考慮的，而且還要開庭、寫理由，所有的事情都要做得很細緻很充分。所以判不離是最有效率的一個解決方式，而且不會出錯，也不會出事。為什麼說不會出事呢？因為判不離並不意味著這個婚離不了。首先任何一方都可以上訴，但上訴對當事人來說顯然是一個下策。如果要走上訴的程序，按照中國法院的處理方式也許會拖更長的時間，所以有經驗的律師都會告訴當事人，如果你是第一次判了不離的話只需要等六個月後再次起訴。第二次起訴離婚，法院就必須考慮第一次判決的情況，第一次判不離就會被視為第二次請求判離的一個證據材料來考慮，那麼第二次獲得離婚的幾率大大增加。法官私下會說得很清楚，天下沒有離不了的婚，只要你堅持來，總有一天這個婚是可以離的。因此，第一次判不離顯然是把法官的兩個關注點都照顧到了，第一能很快地解決，第二是不出事。

為什麼要採用簡易程序和普通程序來分別處理呢？簡易程序是一個法官獨立審判的，一個人要對這個事情負全責。普通程序是三個人，一旦法官發現這個案件可能要判離的時候，他最好的自我保護的辦法就是把它轉成普通程序，只要用普通程序來處理，即使出事也是由一個合議庭來承擔責任，而不是由單個法官來承擔。因為法官自身的考慮使得前面程序上的安排會取代了法律的基本原則。所以，第一次起訴離婚，除非是雙方同意，才會判離，否則只要有一方堅決反對離婚，基本上第一次就離不了。第二次起訴以後，法院判離的可能性會增加，它沒有辦法永遠不判離。然而，當一方當事人提出實質的、可能的威脅，法官也只會拖下去，他也會想一些其他的辦法，比如，把這個案件交給審委會，交給法院的上級去討論，最高級的審判機構等等，但實際上結果是一樣的，上級也沒有太多的解決辦法，審委會也不會承擔這個責任，最終還是要法官去承擔責任。所以，法官還是會去做當事人的工作，想辦法要他們考慮其他折中的方式來接受這個離婚的現實。如果暫時沒有，那就沒辦法，還是會拖下去。所以大家看到一些非常惡性的報道，往往是當事人要麼就是等不及，要麼就是一判就出事，六次八次都離不了，有些人就採取一些很極端的方式，這類惡性的事件往往都會在這種特定的案件類型里發生。法官經常講，一方是死也要離，另一方是要離的話那肯定有人要死，不是我自殺就是我殺了別人，遇到這種情況，法院就會非常難搞，幾乎是一個死結。

離婚判決的性別後果

離婚案件處理起來為什麼會對女性不公平？為什麼女性得不到她基本的保護？為什麼法官處理的時候會讓其他的社會不平等的因素滲入到他們的決定裡面來？我們可以從不同的因素來考察這個事情。

第一個因素是家庭暴力的處理，我們可以從不同的側面來看它到底是怎麼影響離婚案件的判決結果的。為什麼家暴的處理會對女性不利？首先，有家暴的案件該離的不離，這本身就是對女性不利。因為大部分的家暴，施暴者都是男方，受傷害的人都是女方。本來就過不下去，還要留在婚姻關係里，實際上受傷害多是女方，這是一個基本道理。但是我們分析法院不同的處理方式，會發現家暴的處理永遠都是對女性不利的。比如，如果一個案件最後以調解的方式來處理，那麼家庭暴力基本上是完全被遺忘的。雙方同意離婚，而且家暴也現實存在，但事實上這個婦女得不到任何補償。我書裡面引用的第一個場景，當時我旁聽這個案件沒多久，女方提出家庭暴力的指控，她說她被打了600多次，而且她兒子也常常被打。她說兒子已經18歲，不用再考慮孩子的事情了，就來提出離婚。法官當然不只是聽女方的一面之詞，並且很快就找到了男方家暴的證據，法官問了很多問題，突然問到男方是否掐過女方的脖子，男方猶豫了一下說掐過一兩次，因為她用書來打我。後來法官告訴我，掐脖子這個事情是非常嚴重的，只要有發生馬上就構成家暴。他們庭審完進入調解階段，雙方都同意調解離婚。調解離婚很簡單，孩子已經長大成人，需要做的事情就是分財產，實際上就是房子。雙方進入了競價的階段，到底誰要房子誰補錢的問題。我們一旦稍微留意觀察這個程序的話，就會發現，前面認定的家暴的存在沒有幫到女方，甚至完全被遺忘。法官想促成調解的結果，就不會再提出家庭暴力這個事情，一旦提起這個事情，男方他會全力反駁，暴跳如雷，他也不會承認掐了脖子。因為掐了脖子就認定為家暴這一點，只是法官知道，當事人並不知道。所以，家庭暴力在只要是調解結案的案件裡面基本上是得不到任何補償的。

如果是審判的方式來結案，認定家庭暴力同樣是非常困難的。大量的家庭暴力根本就得不到承認。有些判決書寫得很清楚——輕傷不構成家庭暴力。但這個輕傷是指刑法的輕傷，刑法對輕傷的標準其實是非常高的，還有大量的離婚案當事人有這種指控和描述——往死裡打，頭髮往哪裡撞，形成多大的口子，但我們完全不知道到什麼程度才算家庭暴力，法院也不願意認定家庭暴力的事實。

Michelson在他的統計調查里發現，如果一方提出家庭暴力的指控，並沒有增加獲得離婚的機會，相反只會降低離婚的機會。法院應當是執行法律最基本、最重要的司法機關，法律規定得非常清楚，家暴的存在是判決離婚的法定條件，如果當事人提出家暴的指控，居然還不能增加反而降低了離婚的機會，如果不放到剛才講的法官的考慮裡面來看這個問題，它完全是不可理解的一個悖論。因為法官覺得如果這個家暴的施暴人，心裡面是那麼陰暗那麼可怕的話，打自己的老婆、孩子等等，他都可以做出這種令人發指的事情，那是惹不起的。法官往往寧可避開這樣的人，或者更願意順從他們的意思。

其他的研究也得出同樣的這種結果，比如說Chen和Duan (2016) 在重慶一個研究，發現在458個當事人裡面，只有3個最終獲得了遭受家暴的賠償，這個比例是非常低的。人身安全保護令也是類似的狀況，根據2018年的數據，3000個法院一共批了2215個人身保護令。全國有將近3000個基層法院，每年有150萬件訴訟，而家暴作為離婚的原因，並且是雙方性格不合之外的第二大主要的原因，在150萬個離婚案件里最終只發了2000多件家暴的人身保護令，平均下來，一間法院一整年發不到一個。

為什麼會這樣？其中一個很重要的原因是，法官不願意提出這種保護，因為做這個事情只會給他們增加麻煩。批出人身保護令並不會作為單獨的案件來算他們的業績，而是某一個既定離婚案件里工作的一部分，對他們來說，多一事不如少一事。所以，他們會對當事人說，你都走到這一步了，還搞什麼人身安全保護令，再堅持幾個月，這次離不了下次遲早就要判離了。這種出於效率的考量，至少人身保護令簽發數量那麼少的一個非常重要的原因。

另外一個重要的因素是子女撫養權，顯然這對當事人來說是非常重要的。很多人寧可不要錢，而要子女撫養權。法律對於子女撫養權如何確定寫得很清楚——從未成年人的最佳利益出發來。但實際上，在很多的情況下，我們會發現，子女撫養權往往會成為一種籌碼，來給不願意離婚的人做心理上的一種安慰。第二個案件，是一個四川的女方訴陜西的一個男方的案件。孩子當時只有10歲，男方是鐵路工人，居無定所，他也不願意離婚，事實上也根本沒有辦法照顧孩子，但他還要唯一的孩子的撫養權。法官沒有辦法，就跟女方說，不能讓男方同時失去家庭又失去一個孩子，如果這樣的話，他可能會做出沒法預料的事情，他已經失去整場戰爭，我們必須找到一個辦法讓他贏得一場戰役。實際上，子女撫養權完全是作為給男方的安慰，法官和女方建議過幾年可以申請子女撫養權的變更，做種種安排，但一定是要讓男方基本上說得過去。實際上，後面如何申請撫養權的變更，和離婚案的主審法官已經沒有什麼關係了。離婚案中撫養權如何分割，做定量研究的學者可以給出更精確的數據，如果是有兩個孩子是最容易的，一邊一個，但是即使是單孩或者雙孩都還有一些仔細要去徵求的地方，比如單孩是男孩的時候，判給男方的可能性遠遠要大於單孩是女孩的情況。如果雙孩是兩個男孩或者兩個女孩，那麼雙方直接有分了，如果是一男一女，很不幸地，男孩要判給男方的要高於女孩判給男方的情況。因此我們就會發現，法官判撫養權不完全看法律，還會考慮其他的因素。在處理撫養權的時候，法官會讓男尊女卑的決定滲透到這個決定里，因為男方的威脅往往更現實、更大、更可怕，法官寧可避開他。

還有一個非常重要的因素是財產權，比如房產，拆遷補償等。事實上，女性很難獲得全面的補償。如果在農村，女方嫁到男方所在的村莊，她離婚了以後沒有辦法繼續在這個村莊裡面生活下去，因為她們原來所有的依靠基本全部變成了仇人，所以她們必須離開。財產權雖然包括了佔有、使用、處分等權利，但事實上，誰佔有基本等於誰擁有，所以女方往往在這個過程裡面是吃虧的。

最高人民法院提出通過競價的方式決定房產的價格，即雙方出價最高的獲得財產的所有權，並會出價的一半給對方，對方當然就放棄這個財產權。這個競價看起來非常公平，事實上對女方很不利，因為女方往往拿不出那麼多錢跟男方競價。女方往往因為經濟狀況沒辦法拿出這麼多錢，所以她在競價里往往要吃虧，最後男方往往會獲得這個房產的所有權。雙方選擇住在某一個地方時都是有原因的，或是工作方便，或是孩子上學方便，再就是看病方便或者附近朋友多，要搬離這個社區的一方肯定是吃虧的，誰擁有財產佔據了絕對的優勢。最高法院的處理方式看似非常公平有效，事實上兩性不平等無形之中就滲透進來。因為婚姻關係里，男方往往實際有公有財產的控制權，所以在某種程度上法官強化了經濟上不平等，而不是幫助經濟上的弱者。比如說，延遲離婚的情況下，男方會有大量的機會去隱藏、揮霍雙方的共同財產。

如果把剛才離婚案件中的家暴、子女撫養權、財產權、等等都放一起來看，我們會發現一個很滑稽的後果，法律對這些事項中的任一個單項都是有獨立的原則來衡量，可一旦法官要把所有的事情放到一個盤子里去衡量，離婚中如果有一方不答應，另一方就必須做妥協。離或不離，中間沒有其他的餘地，撫養權也一樣，我們國家暫時沒有共同撫養，中間也沒有一個可以協調的餘地，所以法官肯定是要做出非此即彼的分配，更不用說財產權了。如果雙方僵持，法官沒有辦法，只能把所有的權利都放在一起來協調。如果女方堅持要離而男方不答應，法官就拿撫養權和財產權來交換，這是最基本的、也是一個滑稽的結果，完全和法律的基本精神是背離的。相對弱勢的女方，特別是農村婦女，肯定是不利的。根據李（2022）的研究，女方出來打工，回去要離婚，男方會製造無數的障礙，可能最後女方拿不到孩子的撫養權，更拿不到財產權，男方還會給女方製造很多麻煩，要她去法院跑很多趟。因此，整個過程和結果都是對女方極其不利的。

最後一個因素是文化的傷害，也涉及到性傷害。大量的離婚案件離婚的理由是性格不合，實際上可能是關於性，雙方沒有辦法說出來。男方性無能，女方往往都不會說出來。如果是女方有生育方面的問題，男方就會把它作為一個要求離婚的基本理由，法官不會回避，還會把它寫到判決書里。這兩種處理方式造成這樣一種印象，女方無法生育是她們自己的過錯，她們沒有辦法履行一個妻子應該履行的基本義務，於是她們在財產分配的時候又會處於劣勢。另一種情況女方是遭遇了家庭成員的強姦。

我引用的一個案件里，女方的公公對她有兩次強姦未遂，這是女方在忍無可忍的時候提出來的。分到女方名下的拆遷款補償有8萬塊錢，但男方開始一分都不給，後來只答應給一兩萬。女方實在是沒有辦法，就把強姦這個事情反映給法官。但法官不會把這個事情當成一個很嚴肅的事情來重新調查，更不會移交給公安機關。他只是很迅速地把它作為一個調解的籌碼來跟男方談，說如果這個事情不處理好的話，就會怎麼樣，這個時候男方大幅度讓步，補償金從2萬提到了5萬，這也就表明女方提出的事情不是假的。法官利用這一點很快就達成了調解的協議，但對於強姦沒有做任何追究，女方在這個過程中是得不到任何保護的，或者說得到的保護是不夠的。這個其實表明瞭法官的決定受文化觀念的影響，基本上就沒有辦法達到兩性平等。

我們往往抱怨兩性不平等是法律保護不足夠的問題，但是我們也要認識到，中國關於兩性平等的法律的發展是非常快的，基本上沒有其他國家能發展更快，而且我們也有人身保護令這種非常先進的制度。問題在於，法律本身無法解釋我剛才講的所有現象。有人說，離婚案件中的性別不平等是一個經濟不平等的問題，男方經濟能力更大，他們調用了更多的資源離婚訴訟上，事實上不完全如此。有人說這是文化觀念的問題，說得也沒錯，這個社會的確是基本上按照男性主導、男尊女卑的方式來運行，但也不完全是文化偏見造成我剛才講的離婚訴訟中性別不公的結果。出現這種結果，最直接、最關鍵的原因是法官有自己的考量，因他們的這些考量，阻礙了法律的基本實施，使包括離婚與否、家庭暴力、子女撫養權、財產權等問題的處理上，法律的基本規定得不到落實。他們出於自己的考慮，會採取各種方式作為一些協調或者是變通的辦法，從而避免了這些法律的落實；而且，他們允許社會、經濟和文化的一種偏見侵入到他們的決定里來，所以，判決的後果顯然是對女性不利的。從法院這個角度來看，我們就會發現，離婚訴訟其實是制度上的一種失敗，制度無法給女性提供足夠的或者應有的保護。法官不是壞人，他們是公務員，也有自己的家庭、自己的事業，在直面某些窮凶極惡的當事人時，他們也會受到一些威脅。在這樣一個制度下，如果把我放在法官的位置上，我也同樣會去考慮什麼樣的方式為我自己能夠提供最好的保護。所以，這種制度的設計使得性別不公的結果難以避免。所以，我們再談如何改變社會，如何實現性別平等時，會發現有很多事情要做，在法律問題、經濟平等、文化觀點之外，更重要的是要改變法官生存的制度環境，是能不能夠在某種程度上把法官從制度約束中解放出來，讓法官可以淡然地、中立地來裁判這些案件，使得我們法律的原意可以得到落實。

問答環節

提問1：哪些具體的路徑或方向能夠改變法官的生存環境？

答：最簡單的辦法其實是給法官做更多的宣傳和培訓。並不是所有的法官都能明確地意識到兩性平等的問題。我做調查時發現，很多法官都不覺得性別是一個問題，他們覺得自己已經非常強調保護女性的權利，法律也規定得很清楚。我把這些事情跟他們分享以後，他們才會突然發現，實質上在這些外力的作用之下，法官本身在有意無意的時候會造成那麽多的這種傷害。所以我希望呼籲最高法院做更多關於性別平等的培訓。

第二點，目前對惡性事件的處理方式對法官是很不利的。一旦發生惡性事件，上級首先不是考慮這些當事人有多麽的無理和過分而是首先想到法官處理這個案件有沒有問題，有沒有拿了當事人的好處，有沒有任何行為上的不檢點或是違規。調查時會首先查法官，然後查案件的處理過程有沒有瑕疵，這樣的處理方式把法官當成了管理和使用的對象。如果能夠有什麽建議的話，希望最近的司法改革或者是提高法官獨立性的改革之後，真正能夠給法官更多的空間，而不是通過原來的這樣一種“黨管幹部”方式來管理他們，這種管理方式顯然不會對我們的法官會所幫助，也不會對我們兩性的平等造成正面的影響，反而會造成這樣一種結果：我們法律那麽清楚，落實起來卻完全走樣。

提問2：樣本中有多少女法官？法官的性別對於判決有沒有影響？

答：女法官會占多數。現在很多地方都是成立了專門的家事庭，家事庭男法官是少數，女法官是多數；沒有成立專門的家事庭的法院，法官的性別比例就不一定如此。男女法官對離婚案件的判決受否有差別，我沒有做仔細的深究。有朋友做過法官性別對案件處理方式之影響的研究，他們的發現和我的研究是一致的，即制度約束而不是法官的性別決定了法官怎麽去判案。當然，可能有些法官會有些同情心，或因為曾有過一些經歷導致她們對某些事情敏感，但事實上誰做法官都要面對制度做決定。

提問3：如何看待人民陪審員的作用？

答：我之前有專門的研究，人民陪審員在我們國家的司法體系裏面是不起什麽作用的。法院系統改革之前他的作用很簡單，就是補充法院法官在普通程序的時候人手不足。普通程序要求三個以上的人員處在法官席上，但是案多人少的時候要找三個法官不是容易的事情，所以往往就讓陪審員來補充。在2018年改革之前，情況是非常糟糕的，大量的陪審員可能都不了解案情，甚至聽不懂，在審判整個過程裏一言不發，提不出任何問題。但家事案件裡，陪審員參與的障礙是最少的，他們甚至比法官還要有優勢。所以這些陪審員他們會在調解的時候起到一定的作用。事實上，陪審員個人並沒有辦法改變陪審員對法官和法院的這樣一種依附關系，因為他們作陪審員的資格和機會是由法官來決定的，法官挑選陪審員，要看哪個陪審員更聽話、更能夠完成他們基本的目的。現在雖然陪審員隨機選擇，但事實上的改變不會特別大。關於陪審員的研究有一個最基本的發現，如果陪審員需要和法官一起來做決定的話，那麼在全世界任何一個國家，這個陪審員都是不會起什麽作用的。道理很簡單：只要陪審員和法官一起做決定的話，法官無論是在法律知識、程序、法院運作的了解都會遠遠超過陪審員，除非是很特別的專家陪審員。基本上不管是法國、義大利、中國臺灣所有國家或地區，只要他們坐在一起做決定，陪審員都是基本不起作用。只有分開來決定，比如像英國、美國、中國香港等地，罪與非罪，是由陪審員單獨來做決定。法官把這個基本的指示給陪審員自己去討論，這個非罪還是有罪，只有陪審員關起門來自己做決定才起作用。所以陪審員在中國不起作用，或者說起的作用是幫助法官完成法官的意願和目的，他們非常了解法官想要什麽結果，並且會努力去達成那個結果。

提問4：如果想盡快離婚，從策略性的角度考慮是不是女方隱瞞被家暴的事實會更好一些？

答：是的，你要想盡快離婚，什麽都不說可能更好。這是一個常識性的建議，但很難讓我們這些讀法律的人接受。事實上，第一次訴訟離婚，法院判不離已經成為行內的一個常識，要增加第一次成功的希望，就要想辦法在離婚這個問題上得到男方的同意。從判決的結果上講，我認為不提家暴對不會有任何影響，不要簡單認為指出他家暴，就會對離婚有幫助。有的男的就很坦率承認，我就打你，你就該打，說了很多理由，不幫洗衣服，你跟別的男人跳舞。另外一方面，他會狡辯自己才是家暴的受害人，雙方根本說不清楚。我碰到過初審法官非常有魄力，判離了，那個男的馬上就上訴，給法官帶來很大的麻煩。二審法官馬上駁回了，這也說明了一個最基本的問題，即離婚案件中迴避家暴是一個制度性的問題，或者說，是一個制度對整個法官隊伍的影響。個別的、特立獨行的、深知兩性平等的重要性和女性權益的重要性的法官，也改變不了全局。剛才這個案件的主審法官，她自己就是幼時一個家暴的受害她兩性平等的意識是非常清楚的，審判起來非常專業，但她的判決只是給他最增加了一個發回重審的案件而已，改變不了現實。

提問5：律師能在離婚的案件當中為保護女性當事人的權利發揮多大的作用？

答：稱職的、專業的，想象中的榜樣式的律師是可以的。但事實上，這種律師很少。因為大量的律師，特別是接離婚案的律師，都是基層法律工作者，對法律的理解都很有限，他們都是看法官的眼色行事。李柯有一篇關於婚內強姦的文章標題就是「男的所做的都是合法的」，這是律師說給當事人的原話。所以在這個制度環境裏面，律師的做法和行為只是法官決定的一個反映，法官要這麽判他們就順著來。我們會看到律師不願意接第一次起訴離婚的案子。我不覺得法律工作者會帶來多大的改變，他們不拒絕代理第一次起訴的離婚案件，不過濾案件，不壓制當事人，就已經很不錯了。

提問6：近些年的司法改革從實現法律的本意這個角度來看，有一些什麼影響？

答：近期這幾次改革，包括員額制的改革，增加法官的工資，撤銷行政審批等，似乎很大程度上提高了法官的獨立性和判案空間。《中央八項規定》嚴格實施，不允許領導幹部、法院內外部過於插手案件，法官有了很多的空間。但事實上，這些改革後，對法官的管理變得更嚴格和更全面了。這反映在兩個方面，第一，原來對法官的管理通過黨內的檢查來進行，法院內部的紀委比較了解法院運作的情況，相對來說比較好處理。現在，法院外部的監察委，對幹部和法官的管理更直接、更全面。一旦有惡性事件或群體性事件，就會驚動監察委，所以法官在這方面的壓力非常大。出事的時候，首先要查法官有沒有犯錯，審判環節中有沒有出現任何問題，而不是找當事人本身的原因，而是這是體現對法官更全面管理的第一點。第二，技術的發展、設備的可行性，使得上級對法官的管理更有效。過去，上級要通過層層的官僚機構往下分權的方式進行管理，相對來說是斷裂的。現在有了新的技術，最高層的管理可以很快地直達前線的法官，所以法官被管理的這種壓力，沒有被減輕，反而上升了。因此，我們看到，一方面大量的年輕人會考公務員、進法院，另一方面，我們會發現法官其實在流失，他們會以各種方式退出，包括提前退休。在某些很發達的地區會發現，招牌法官不容易，合格的人往往不願意留下來。到目前為止，我不認為司法改革的方向是減輕法官的壓力和受到的制度約束。現在家暴認定就更容易了嗎？子女撫養權就真的是按照未成年人的最佳利益來實現了嗎？法官怎麼處理這些問題，其實還是要受剛才提到的這些制度的約束。

提問7：更上一層的司法系統或者更高一級的政府，為什麼要這樣千方百計的阻止離婚？怎麼看待離婚冷靜期的制度？

答：阻止離婚不是主要的目的，只是一個結果。如果要阻止離婚，就不會有自由的協議離婚制度。以前，一對夫妻隨時可以去民政局協議離婚，5分鐘就結束了。現在，如果雙方都同意去離婚的話，30天的冷靜期並沒有造成任何的實質的障礙。從比較的角度看，全世界都有離婚冷靜期，所以離婚冷靜期只是踩了一個很小的煞車，並不是一個全面的政策和制度上的改變。離婚自由還是有的，只是說，政府在一方有強烈意願反對離婚的時候，處理起來是非常小心的，其原因並不是因為反對離婚自由，而是需要一個更和諧社會。

提問8：有沒有可能從政府方面尋求突破點，解決女性在離婚案件中出現的困難？政府有沒有意願去解決制度上的差距帶來的不利影響？

答：兩性平等是基本的憲法和法律的原則，最高領導人也不停地強調這個事情。我相信政府是有意願去做，只是我們要通過一定的方式去影響他們。我不覺得制度上的差距是他們所期待的一個結果。所以我們需要讓他們能夠了解到這些發現和聲音。這個事情不像其他問題，政府會有抵制。事實上，我們法律上有長足的進步，兩性平等的問題，習近平總書記去年十月份還專門提到過，我不覺得有任何在動機上的障礙，只是說管理方式和制度設計現在是這樣。要做起來，完全是可以做得到的。從我們角度來講，當我跟法院的領導分享我的發現的時候，他們也認為我沒有足夠地把這種聲音傳達給有關人士，希望我們做得更多一些，我覺得這是一個有希望的事情。只不過現在從法院本身的管理模式，你談你的，他沒有辦法很容易放出來，但其他的方式我相信是可行的。

提問9：有沒有考慮用您的研究做一些倡導倡議性的工作，推動這樣一些相關的制度性的改變？

答：這個是完全可以做的，比如我在努力看這個書能不能夠翻譯成中文發表。我希望這本書能在國內發表，有更大的影響。法院是很主要的決策部門，並且它的決定有輻射的作用，會影響律師、婦聯和公安部門。例如，我們剛才講到推動針對法官的培訓，做離婚調解的時候，法官可以先告訴當事人，調解時不考慮家暴問題，當事人能接受的話就調解，不願意接受就判決。這是一個很簡單的思路，並且完全是可行的。只要對法官的評估制度對調解率沒有那麽癡迷，法官就不會再強求那麽高的調解率。

提問10：司法體系的改變對民事、商事的案子和家事等不同類型的案件是不是影響不同？我在非家事的案件中並沒有太多感受到雙方權利的不對等。但是，在家事庭這種不對等的影響特別大。這跟中國的司法體制改革有什麼關係？

答：對於不同的案件類型確實影響的程度不一樣。研究性別平等的問題，家事庭是最好的場所，因為男女的不平等或是顯而易見的。不像商事案件，一個公司對另外一個公司，性別的差別不是那麽容易覺察得出來。在家事案件裏面會展示更多的不平等與當事人的性質有關。但這並不意味著，當事人的身分、是否擁有權力和資源，對於案件結果沒有影響，這些仍是有影響的。我在另外一個研究裏，通過定量的方式發現，在中國，有資源的人獲得的判決結果會對他有利很多，這種差異的影響遠遠超過美國和其他一些國家。商事案件裡，大公司會占更大的便宜。這種司法系統的管理方式對於不平等的影響在不同性質的案件裏面影響程度是不一樣的。在家事案件和其他的民事案件中，我們會發現這種不平等是無處不在的。比如，調解最核心的一點是找到當事人的最弱、最難防守的點。家事案件中，女性要離婚，最想結束這段關系，這是她們最想要的東西，那麽她們就要拿出其他的東西來交換。在其他類型的案件裏也一樣，法庭會攻擊你在法律上不健全的地方，以促進讓步和調解達成。我相信，刑事案件中大量的刑事和解，處理方式也很類似。只要走出學科和領域的界別線，會發現刑事和解、民事調解，在以同樣的模式來進行，而這都跟我們對法官的管理方式有關，只是在不同的案件類型裡，影響程度是不一樣的。完全改變這種對法官的管理方式，牽一髮而動全身，不是容易的事情。

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