從2017年《民法通則》修訂到2020年《民法典》出台，中國的成人監護制度變革趨勢如何？對性少數群體、心裡社會障礙者及其家人產生了什麼影響？若現行制度不盡如人意，實踐中有什麼方式應對？
本文整理自2020年6月9日"香港大學法律學院性/別平等系列講座"
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黃雪濤律師，於2010年發起成立公益法律組織衡平機構，機構旨在為強制醫療程序中的精神病人提供法律援助，積極推動立法完善。曾主筆《中國精神病收治制度法律分析報告》，從2006年起參與代理「被精神病」訴訟案件 。
彭燕輝，同志平等權益促進會負責人，香港大學法學院訪問學者。2014年發起中國第一例同性戀矯正治療的訴訟，取得勝訴，其後幾年間參與推動了許多同志反歧視的公益訴訟。2019年起和各地公證處合作推進性少數社群和公證人員關於意定監護的交流和辦理。
一、 監護制度轉型的大框架
黄雪濤： 成人監護總共有三種模式，且正在轉型當中，在中國我们面对的是三種原則同時出現的怪象。第一種原則是親緣排序原則,《民法通則》裡按照親緣關係從近到遠有一個序列，由和你最親的人對你掌權、為你做決策，而且具有排他性。這種原則是中國目前最常見的模式。但親緣關係的缺點已經為人所詬病，大家發現，對你最親的人未必對你最好，最親的人之間可能利益衝突最嚴重，因此，你的親人並不一定能代表你。親緣排序原則最傳統的成人監護模式，雖然有很多缺陷，但它仍然存在，且未來還存在很久。從《民則通則》到《民法典》，親緣排序原則仍佔據著很重要的位置。第二種是最佳利益原則。比如，法官和醫生會按照你的最佳利益替你做決定。最佳利益原則雖然理論上如此，但現實當中難以操作，因此該原則已被一些西方法治國家拋棄。而中國並沒有真正地進入最佳利益原則的階段，沒有實踐經驗，理論界、司法界對它的不可操作性難以體會。第三是尊重個人選擇原则，在該原則下，以往一直被监护、被剥夺自主权利的人有自主抉擇、自主決策的權利。絕對的替代決策和絕對的自主決策之間，有一些中間地帶。支持决策、委託他人按照自己的偏好去做決定也是这其中的一个過渡方式。 這三個同時出現我们生活裡的原则如何影響着大家？如何用尊重個人選擇原則去排除親緣排序原則？我们可以了解一下在性少数群体里的实践状况。
二、為什麼需要一定監護？以性少數的需求為例
彭燕輝： 過去幾年我們接觸了關於同性戀被強制治療的一些案例，其中2016年的駐馬店被精神病案，就是關于親人監護和自主決策的典型案例。此案當事人是一位三十多歲的男同志，被家人強制送去了當地的精神病院进行扭转性倾向的治疗。因為家人簽署了同意治療的相關文件，他在精神病院裡被關了19天，最後是同性戀親友會的朋友去駐馬店才把他解救出來。《精神衛生法》有明確的規定，違背個人意願的強制治療，即所謂的“被精神病”是違法的。在判斷同性戀是不是疾病的時候，同志的家長往往會相信所謂的醫學權威、醫生的意見，醫生认定這是病，家人就會和他們合作，而不聽當事人自己的意見，這就是所謂的強制治療。 黃雪濤：
一旦進入精神醫學的系統，當事人的民事行為能力就馬上被否定，在親緣排序下，配偶、父母或子女，對本人的事务就有決定權，這是最典型的中國的成人監護模式。 彭燕輝：
除此之外，過去這幾年裡我們也遇到很多同性伴侶權益保障的案例。
比如最近微博很火的女同志伴侶的婚禮，兩個女生的父親也互相擁抱祝福，現場非常感人。但在婚禮背後，也要看到，在中國沒有法律保護的同性伴侶會遇到什麼問題？ 2015年澎湃新聞報導，一對男性伴侶在上海共同生活了十幾年，一方病故後，大部分遺產只能由他的父母來繼承。實際上，在男同志去世之前，曾在病床上用手機錄像表達他希望遺產大部分給共同生活多年的伴侶，給父母留一些基本的生活保障。發生糾紛之後，法官沒有按照逝者的口頭意願，而按照法定繼承，裁判大部分的遺產由逝者的親屬继承。類似情況在同性伴侶里非常普遍，這也是大家一直希望伴侶關係能得到法律保障的原因之一，即當發生相關的糾紛、需要維護權益的時候有法可依。 2019年意定監護在性少數群體裡流傳開來。實際上，2017年修訂的《民法總則》第33、34條就規定了意定監護，其中33條提到完全民事行為能力的成年人，可以與他的近親屬或者其他願意監護的個人和組織商議以後，以書面的方式確定自己的監護人，也就是說，在雙方同意的情況下，可以找一個你信任的人，簽署書面的意定監護協議，在被監護人喪失或者部分喪失民事行為能力的時候，這份協議生效。這裡的關鍵詞之一是，喪失和部分喪失民事行為能力的時候，所以在沒有喪失的民事行為能力的時候還是自己決策。另外，在本人有完全民事行為能力的情況下，可以去簽訂意定監護協議，可以根據自己的意願指定任何人為意定監護人。該立法本意是想應對老齡化帶來的一些問題，但對於不同的群體產生了實際上的不同功用。剛開始時，很多性少數群體認為，意定監護是在同性伴侶權利沒有法律保障的情況下，某種程度上認可了同性伴侶的關係。其實不是的，你都可以選擇任何信任的人做意定監護人，和是否同志沒有關係。老年人、尤其是孤寡老人，覺得自己的後代不能完全代表自己意願的情況下，可以去選擇一個更信得過的人，按照自己的意願，通過協議去履行他希望能夠達到的監護。 意定監護更多時候是在本人失能失智的情況下才發揮作用，也因此無法滿足很多人實際的需求。目前一些機構在處理意定監護的時候，就會推薦一些補充協議，比如遺囑，死後生效的委託等，委託他人在自己去世以後按照自己的意願處分一些事務；再比如醫療預囑，指的是你可以提前安排好在接受重大的醫療救助時希望治療的程度，例如不希望花盡所有的積蓄來治療等。 當我們需要指定一個意定監護人在我們沒有辦法決策時履行監護義務的時候，一些監督部門，包括公證處，就會擔心這個指定的人是否真的可以按照你的意願來監護，於是一些公證部門會要求同時辦理提存監管的業務，即你先存一筆錢在相關的公證處里，後續可以保障這筆錢按照你的意願用於相關的醫療或者養老服務上。 黃雪濤： 意定監護這個詞有點濫用。意定監護本身的內涵就有爭議，再把醫療預囑、提存、遺囑都放在意定監護的概念下面，我覺得不太合適。香港也在推這麼幾個法律工具，被稱為 “平安三寶”，我們也可以用更普通的詞，而不用意定監護這個概念。 彭燕輝： 確實，一些概念不屬於意定監護，但實際的操作中，很多機構提供不同的服務，甚至做成“自選套餐”，而且做得越多越費用越高。 實踐中，性少數群體的哪些需求通過意定監護可以滿足？哪些不能滿足？以我們收到的個案求助為例： 案例1: 一對共同生活二十年的同志伴侶去公證處辦理意定監護，公證處要求本人提交父母的收入證明，以證明在意定監護協議執行時，或他去世後，父母仍有一些基本生活保障，這樣他才可以自由支配自己的財產。但是，這位男同志沒有對家人出櫃，所以拿到父母的收入證明很難，他也不知道怎麼和父母解釋，所以一直都沒有去辦理意定監護協議。我們建議他找律師做遺贈協議。辦理意定監護協議需要法定繼承人的相關資料，但這其實是性少數群體在辦理意定監護時實際會遇到的困難。 案例2: 廣州的同志伴侶希望通過意定監護協議，安排自己生病後如何獲得照顧的問題，希望持有的股份由伴侶繼承，還希望處理在法律上沒有贍養義務的伴侶和父親之間的關係。 案例3: 人工生殖輔助技術的支持下，同志伴侶的孩子和其中某一方沒有血緣關係，那麼如果一方發生了意外，沒有血緣關係的孩子撫養問題怎麼處理？ 案例4: 共同生活十多年的同性伴侶，一方病故後，共同居住的房子、使用的車都只由法定繼承人繼承，而多年來承擔照料工作的伴侶最後什麼都沒有。 因為同性伴侶的權益沒有法律的保障，在遇到這些情況時，通過法律訴訟的方式爭取就有很大難度。所以，性少數群體希望可以通過一些提前準備的相關協議來保障權益。他們對意定監護的期望非常高，也因此會出現期望和現實之間的落差。 總的來說，性少數群體監護的需求有幾個方面：第一是人身方面，包括手術簽字、醫療、養老；第二是財產方面；第三是，如果涉及到法律問題，誰可以幫他做法律訴訟相關事務的委託；另外，意定監護協議在失能失智的情況下生效，，那麼死後遺囑、遺贈、孩子撫養相關的問題，可以怎麼處理？ "當公證員遇上性少數" 雖然在法律只規定意定監護的協議用書面方式，但很多人擔心產生糾紛時協議權威性和合法性問題，所以實踐上，意定監護協議常在公證處辦理。當公證處辦裡性少數的意定監護業務，發生很多有意思的小故事。 第一，很多同志在現實生活裡沒有出櫃，在找律師、公證員時，不會說明是同性伴侶關係，也就沒辦法很明確地表達委託和意定監護協議背後的顧慮。公證人員會想知道，當事人為什麼選擇指定意定監護人，而不是法定監護人或者法定繼承人？同時公證人不了解這個群體，最終的協議文本可能在意願的表述上有些不完整的地方。因此，怎樣撰寫意定監護協議去更清晰地表達自己真實的意願，還有很多不確定和不足的地方。第二，也有許多公證員對性少數群體有一些了解，會問前來辦理意定監護協議的同志：年齡多大了？工作穩定嗎？你們的關係穩定嗎？公證員是想強調，意定監護是一個大事，當你把監護的權利交給另外一個人，就要考慮你們的關係牢固程度如何。如果能夠直接地講出這些風險也非常好，但關係的穩固程度不一定通過三年還是十年去判斷。實際在辦理的時候，同志群體經常會被公證人員要求在一起七年以上才允許辦理。為什麼是七年？沒有任何依據。所以，怎樣判斷所謂的“考慮清楚了”，個人此時此刻的意願是想清楚了嗎？這也會是實踐中的一個障礙。 第三是“出櫃”的問題，辦理人員會擔心，同志把這個監護權交給另外一個人，如果今後法定繼承人來鬧事、產生糾紛了怎麼辦？所以辦理人員會問是否和法定繼承人溝通好了，但是這就成了另外一個門檻，沒有出櫃的人可能就沒有辦法辦，所以會勸你出完櫃、跟親人溝通好之後再來。第四是“被朋友”的關係，很多監護協議在開始要說明雙方的關係是什麼。同志群體會擔心同性伴侶的身份不被承認，未來可能有違反公序良俗的風險，使意定監護的協議沒有法律效力。所以實際辦理的時候，常常都不寫明雙方的關係。當然，如果有人不願意寫，那麼尊重個人意願而不寫就沒有什麼問題。但如果是因為擔心以上的風險，而沒有辦法去表達雙方的關係、以及為什麼選擇TA做意定監護人，那麼這也涉及到對同性伴侶身份合法性的界定。還有，同志群體經常被要求強制提存。提存是個可選擇的服務，我把一筆錢存在公證處，以確保在意定監護協議生效的時候，這筆錢可以按照我的意願來使用。很多人覺得足夠信任自己的意定監護人，不需要提存，但是很多公證部門會明確提出這個要求。我自己在辦理的時候，就被公證處要求提存十萬元，或者抵押房產，作為意定監護協議一個強制條件。最後，去年有很多媒體報道，講意定監護在同性伴侶實際生活裡面發揮多少的作用，引發社會熱議，該話題因此似乎變得很敏感。所以，相關的機構不敢明確地說可以辦理，或者有一些機構拒絕辦理該業務，因為他們認為目前最需要辦理意定監護人群是老人或者是心智障礙的兒童，而性少數群體還年輕，不需要這東西，所以你們可以緩一緩。我覺得這也是現實中很有趣的現象。 "意定監護如何生效？" 此外，還一個值得思考和討論的事情：當我個人表達意願了以後，意定監護的協議，怎麼樣才可以在實踐中有效？ 目前，至少在性少數群體的實踐案例裡，還沒有發生意定監護協議生效的例子，大部分都是在辦理，並沒有實際生效。一旦達到生效條件，尤其是和法定監護人、或者法定繼承人產生糾紛的情況下，究竟會遇到什麼問題，產生什麼結果，仍然是未知的。還有，同性伴侶關係沒有被法律承認，意定監護協議會不會被認為違背公序良俗而效力受到質疑？如果考慮到未來有發生這些事的可能，就不要辦意定監護，我覺得也有點因噎廢食。因為這些不確定性正是我們需要去面對的，我們認為違背公序良俗的判斷不對，就應該要去改變社會的看法和所謂的法律認定。 "意定監護在什麼程度上實現自主決策？" 什麼樣的意願表達才有效？在《民法總則》的規定用書面的協議，具體是需要什麼樣的書面方法？需要律師見證或公證嗎？最近出台的《民法典》裡有一條關於遺囑的規定，沒有特別規定遺囑一定要公證才有效，而是規定以當事人最後一次的遺囑為準。這裡面留下很多的空間：最後一次的遺囑怎麼樣是合法的、符合個人意願的表達？公證過了以後才是有效的個人表達嗎？這引發了很多討論。 對於同性伴侶而言，伴侶關係沒有法律提供最基礎、最底線的保障，所以很多時候我們需要自主訂立協議。這背後其實有一個條件，就是需要有能力或者條件去辦理各種各樣的合同。很多性少數群體不懂法，也沒有很多錢去辦理，那麼伴侶之間基本的法律保障其實就存在著門檻。所謂的監護和照顧，對性少數來說，不僅僅是意願表達或是一個可選擇的、私人制定的協議，這其中包括了很多基礎的伴侶權益保障。更多同志群體去辦理的過程，也在幫助同志群體被社會認識、獲得社會接納。另外，我們還有平等、自由的選擇這些普世的價值。在這種情況下，由伴侶來監護的需求其實超越了監護本身，更多的性少數群體在爭取整個系統對於他們關係的認定和法律保障，所以我們也在做訴訟和街頭的倡導，去告訴更多的人，同志伴侶的關係需要法律的保護。在《民法典》編纂過程中很多公眾也提出建議，要求把同性婚姻和伴侶權益寫進《民法典》，雖然最終沒有成功寫入《民法典》，但第三輪公眾徵詢意見時，已經有超過19萬人參與和提建議，這也是大家意願的表達。
圖片為同志社群就同性婚姻議題為《民法典（草案）》提建議
總之，對性少數群體而言，伴侶之間希望相互照顧，為彼此鋪好後路，做好相關準備，這些意願和意定監護制度有一些交叉。雖然我們也知道，意定監護協議不能完全替代婚姻所包含的各種各樣的權利保障，但是也不妨有更多的社群通過自己意願的表達來呼籲同性伴侶關係有更完善的法律保護。 下期: 成人監護與自主決策——代表與被代表的那些事（下）