残疾人就业反歧视立法需要解决的若干法律问题


蒋涛访问学者报告


- 背景 中华人民共和国最高人民法院于 2018 年 12 月 12 日发布了《最高人民法院关于增加民事案件案由的通知》法〔2018〕344 号(以下简称344号《通知》)。344号通知在《民事案件案由规定》第一部分“人格权纠纷”的第三级案由“9 、一般人格权纠纷”项下增加一类第四级案由“1、平等就业权纠纷”; 该通知自2019 年1月1 日起施行。笔者认为该通知是实际上以司法解释的形式对《民法总则》第109 条和第110条进行了扩张解释,肯定了实施就业歧视行为构成人格权侵权。因为,主流观点认为,《民法总则》第 109 条关于人身自由和人格尊严保护的规定与传统学说关于民法一般人格权的界定基本一致,是立法上对民法一般人格权的承认,而第110条则是对具体人格权的列举性规定,两者相结合形成“一般人格权+具体人格权”的民法人格权体系构造。而平等就业权并不在《民法总则》第110 条列举的“具体人格权”之列。虽然在该344 号《通知》出台之前,我国在国家立法层面有《宪法》、《就业促进法》、《残疾人保障法 、《劳动法》等法律中有禁止就业歧视的规定。但以上法律规定均不属于民法的范畴,且既没有定义何为歧视,也没有明确法律责任,导致其在司法适用中存在障碍。目前,在学理上仍未有公认的对平等就业权的定义。344 号《通知》的出台也是首次将“平等就业权”定义在一般人格权项下纳入到民法保护的框架中来,这无疑是实践走在了理论的前面。而于平等就业权相对应的概念是就业歧视,而就业歧视中残疾歧视又具有特殊性,本文笔者试图通过本文阐述人格权项下残疾人平等就业权的保障和反歧视需要面对和解决的若干问题。




作者简介:蒋涛, 2019香港大学法学院任访问学者。


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