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中港台三地区性骚扰立法对比 (2019.07)


性骚扰在中国的概念

一、法律层面的界定模糊

关于性骚扰,虽然在《宪法》、《民法总则》、《刑法》、《侵权责任法》、《妇女权益保障法》、《治安管理处罚法》以及《劳动法》、《就业促进法》和《女职工劳动保护特别规定》;校园里有《学校安全管理办法》、《学生伤害事故处理办法》以及《教师违反职业道德行为处理办法》等都有涉及,有些地方性法规还比较健全,但是,我国并没有针对防治性骚扰的专门立法,也没有明确、概括性的性骚扰的概念。


刑法

《刑法》禁止了对他人的强制猥亵、侮辱行为。


治安管理处罚法

《治安管理处罚法》对多次发送淫秽信息的行为、偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私以及猥亵他人的行为,或在公共场所故意裸露身体的行为有惩罚性规定。


妇女权益保障法

《妇女权益保障法》《女职工劳动保护特别规定》规定禁止对妇女实施性骚扰。等等。但均未界定性骚扰的概念。

全国各地实施《妇女权益保障法》的地方性法规等对性骚扰概念尝试进行内涵界定和外延列举。《北京市实施<中华人民共和国妇女权益保障法>办法》中界定,禁止违背妇女意志,以具有性内容或者与性有关的语言、文字、图像、电子信息、肢体行为等形式对妇女实施性骚扰。

《深圳经济特区性别平等促进条例》是相对完善,从权益角度出发,定义性骚扰,并明确提出“反性骚”的地方立法,第22条规定,性别平等促进工作机构应当定期发布反性骚扰行为指南,指导国家机关、企业事业单位、社会团体以及其他组织预防、制止性骚扰。第23条规定,用人单位对职工进行反性骚扰教育。对违背他人意愿,利用职务、雇佣或者其他便利条件,明示或暗示使用具有性内容或与性有关的行为、语言、文字、图片、电子信息等形式,作为录用、晋升、报酬、奖励等利益交换实施性骚扰的,用人单位应当及时制止、处理。第29条还提出,性别平等工作机构可以协助遭受性骚扰或者性别歧视的当事人向法院提起诉讼。


可能存在的限制与问题

然而,这都是一些原则性概括,缺少程序上的保障和实施机制,缺少可操作性,如,用人单位具体应当尽到什么防范义务、如何投诉及受理的程序以及雇主没有履行性骚扰防范义务所应承担的法律责任法律中都没有明确规定,这无疑会影响遭受性骚扰的女性向雇主求助。导致在司法实践中难以直接援用,影响了法律的执行。性骚扰定义的争议性会导致立法拖延,此外,男性并不在性骚扰保护范围内,法律存在缺陷和漏洞。

二、司法实践中的认定

性骚扰为民事侵权行为

2018年12月,最高人民法院发布了《关于增加民事案件案由的通知》,将“性骚扰责任纠纷”、“平等就业权纠纷”列为新增案由。在该发布之前,性骚扰受害者多向加害者主张民事侵权,一般以侵害人格权纠纷为由起诉至法院。


性骚扰在香港的相关法律

《性别歧视条例》以及《性别歧视条例雇佣实务守则》明确性骚扰的概念、构成以及规范范围。


性别歧视条例

香港地区的《性别歧视条例》禁止在(1)雇佣、(2)教育、(3)货品、服务及设施的提供及(4)处所的处置或管理领域内的性骚扰。《性别歧视条例》第一部分释义中(第2条5-8项)明确了性骚扰的概念:任何人(不论如何描述其身份)(1)如对一名女性提出不受欢迎的性要求,或提出不受欢迎的获取性方面的好处的要求;或就一名女性作出其他不受欢迎并涉及性的行径,而在有关情况下,一名合理的人在顾及所有情况后,应会预期该女性会感到受冒犯、侮辱或威吓;或(2)如自行或联同其他人作出涉及性的行径,而该行径造成对该名女性属有敌意或具威吓性的环境,该人即属对该女性作出性骚扰。涉及性的行径(conduct of a sexual nature)包括对一名女性或在其在场时作出涉及性的陈述,不论该陈述是以口头或书面作出。性骚扰的条文须视为同样地适用于男性所受的待遇。⑤

这一条款确定了香港性骚扰认定的几个基本原则:(1)“性骚扰”可以分为两种类型:一是不受欢迎的性要求,即任何具有冒犯性、侮辱性及威吓性的不受欢迎并涉及性的行为或行径;二是具有敌意的工作环境,如,工作环境中充斥涉及性的行为、言语或图片,使人难以安然地工作。(2) 性骚扰的认定要根据主观要件和客观要件:主观要件即是被骚扰者自身感受“不受欢迎”或“具有敌意或威吓性”,而客观要件即是“在有关情况下,一名合理的人 在顾及所有情况后,应会预期该女性会感到受冒犯、侮辱或威吓”,只有同时具备了主观要件和客观要件,才可能被认定为性骚扰。(3)这一条文也明确了性骚扰不仅仅针对女性,男性同样可能受到性骚扰,也同样受法律保护。


性别歧视条例雇佣实务守则

香港平等机会委员会制定的《性别歧视条例雇佣实务守则》中较为明确地描述和列举了哪些行为属于性骚扰:(1)不受欢迎的性要求——例如挤眉弄眼、淫亵动作、触摸、抓弄或故意摩擦他人身体;(2)提出不受欢迎的要求以获取性方面的好处,例如向对方暗示在性方面予以合作或容忍其性要求会有助对方的事业发展;(3)不受欢迎的口头、非口头或身体上涉及性的行径,例如在性方面有贬抑成份或有成见的言论、不断追问某人的性生活;及(4) 涉及性的行径,藉此营造一个在性方面有敌意或具威吓性的工作环境,例如在工作场地高谈与性有关的淫亵笑话、展示有性别歧视成份或与性有关的不雅图片或海 报。

实务守则虽然不是强制性的法律规范,但根据本条发出的实务守则可获接纳为证据,而如该法院觉得该守则的条文与法律程序中产生的问题有关,在裁定该问题时,该条文须予考虑。这些规定让雇主了解哪些 合理可行,有助于防止属下雇员作出违法作为,进一步加强了香港《性别歧视条例》的可操作性。然而,即便如此,在香港,性骚扰案件仍然很少,法律宣导以及使用率并不高。


台湾关于性骚扰三法

台湾以《性别工作平等法》、《性别教育平等法》、《性骚扰防治法》、《工作场所性骚扰防治措施申诉及惩罚办法订定标准》、《校园性侵害或性骚扰防治准则》、《性骚扰防治法施行细则》、《性骚扰防治准则》、《性骚扰事件调解办法》等多部法律法规来规制性骚扰问题。其中《性别工作平等法》针对防治职场性骚扰;《性别教育平等法》则对防治校园性骚扰;《性骚扰防治法》针对的是公共场所性骚扰。

性别工作平等法

《性别工作平等法》第3章第12条将性骚扰分为两种情形:敌意性工作场所性骚扰和交换式工作场所性骚扰。所谓敌意性工作场所性骚扰是指受雇者在工作时,雇主、同事、客户等任何人,以性要 求、具有性意味或性别歧视的言词或行为,造成一个敌意性、胁迫性或冒犯性的工作环境,以致侵犯或干扰受雇者的人格尊严、人身自由或影响其工作表现的情形。 交换式工作场所性骚扰是指雇主利用职权,对受雇者或求职者为明示或暗示的性要求、具有性意味或性别歧视的言词或行为,作为雇用与否、报酬、考绩、升迁或奖 惩等交换条件的情形。而根据该法施行细则第4条 (认定性骚扰时应审酌之具体事实)中的解释,性骚扰的认定,应就个案审酌事件发生的背景、工作环境、当事人的关系、行为人的言词、行为及相对人的认知等具 体事实而进行。


性别平等教育法

《性别平等教育法》中也对性骚扰做了定义和分类,即性骚扰是指符合下列情形之一,且未达到性侵害的程度的:(1)以明示或暗示的方式,从事不受欢迎且具有性意味或性别歧视的言词或行为,导致影响他人的人格尊严、学习、或工作的机会或表现的行为。(2)以性或性别有关的行为,作为自己或他人获得、丧失或减损其学习或工作有关权益的条件的行为。

性骚扰防治法

只要对他人实施违反其意愿而与性或性别有关之行为,即使加害人辩称碰触受害人是表达关心,但只要让对方感觉到被冒犯、不舒服,而不当影响对方正常生活之进行,就有可能构成性骚扰。由此可知,界定性骚扰的最重要因素是被害人的感觉与意愿,因此同样一种行为发生在不同人的身上,可能就是「性骚扰」与「不是性骚扰」的区别。

因此,违反他人意愿而向他人实施与性或性别有关之行为,若造成对方的嫌恶与厌恶,不当影响其正常生活进行的,都算是「性骚扰」。例如:

1、 以该他人顺服或拒绝该行为,作为其获得、丧失或减损与工作、教育、训练、服务、计划、活动有关权益之条件。

2、 以展示或播送文字、图画、声音、影像或其他物品之方式,或以歧视、侮辱之言行,或以他法,而有损害他人人格尊严,或造成使人心生畏怖、感受敌意或冒犯之情境,或不当影响其工作、教育、训练、服务、计划、活动或正常生活之进行。

性别骚扰也算是性骚扰的态样之一。所谓性别骚扰,系指带有性别歧视或偏见的言论,特别侮辱、贬抑或敌视特定性别的言词或态度,例如「女人是花瓶,从来就做不好工作的」、「女人是情绪的动物,碰到事情就只会哭,根本只适合在家里被人家养」,类似这种言论或态度,如果让对方觉得不舒服、被冒犯,也算是一种性骚扰。


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作者简介:黄学琴, 2019香港大学法学院任访问学者。


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